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BVerwG zur A.

Am 12. April 2010 habe ich meine Inauguraldissertation

zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechtswissenschaften (Dr. jur.) durch die Juristische Fakultät der
Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover mit dem Thema:

„Die Astrologische Beratung –
eine Herausforderung für das Recht“

eingereicht.

Hier eine Leseprobe:

 

 

Das BVerwG judizierte, dass die Ausübung der gewerbsmäßigen Astrologie nicht wegen mangelnder Sachkunde des Gewerbetreibenden untersagt werden darf und führte auch zur Erforderlichkeit der Zuverlässigkeit des Berufsastrologen im Einzelnen aus.

 

Allgemein, aus gewerberechtlicher Sicht, kommentiert Marcks:

  • „Wahrsagen u.ä. – kein Gewerbe ist eine sozial unwertige, d.h. verbotene Tätigkeit. Verboten in diesem Sinne ist ein Gewerbe nur, wenn die Tätigkeit schlechthin von der Rechtsordnung missbilligt wird, nicht wenn sie nur ohne Erlaubnis verboten ist […] Umstritten ist, ob und ggf. in welchem Umfang das Wahrsagen, d.h. das Voraussagen künftiger Ereignisse u.a. durch Kartenlegen, die Stellung des Horoskops (Sterndeuterei), die Zeichen- und Traumdeutung, hierzu zählt. Der StGH Bad.-Württ. hat in seinem Urt. v. 15.02.1964 (ESVGH 14,5 = JZ 1964, 501) das „Wahrsagen und ähnliche Gaukeleien“ insgesamt als sozial unwertige Tätigkeit eingestuft, dieselbe Folgerung haben der VGH Württ.-Baden mit Urt.
    v. 24.02.1950 (DÖV 1950, 561) für den Teilbereich Astrologie und der VGH Bad.-Württ. mit Urt. v. 27.02.1962 (GewA 1963, 118) für den Teilbereich des Hellsehens gezogen. Das Landesverwaltungsgericht Hannover hat mit Urt. v. 15.10.1952 (DVBl 1953, 403 = DÖV 1954, 219) die Wahrsageverordnung eines Regierungspräsidenten für ungültig erachtet, weil beim Wahrsagen keine Gefahren zu erwarten seien, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung bedrohen.
  • Das BVerwG hat mit Urt. v. 04.11.1965 (GewA 1966, 77 = BVerwGE 22, 286) die Tätigkeit eines Astrologen als Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung eingestuft und der Bayer. VGH in seinem Beschl. v. 23.02.1990 (GewA 1990, 172) eine Gewerbeuntersagung nach § 35 für zulässig erklärt; s.a. Müller zur rechtlichen Beurteilung der Tätigkeit der Wahrsager, GewA 1963, 267, Frieauf, Rdnr. 36 zu § 1, Tettinger / Wank,
    Rdnr. 37 zu § 1. Gewerbe-treibender ist auch eine Person, die Kranken durch sog. geistiges Heilen helfen will. Mit Hilfe seiner Hände übertrage er positive Energien auf die Seele des Kranken und aktiviere dadurch dessen Selbstheilungskräfte. Wie das BVerfG im Kammerbeschluss
    v. 02.03.2004 (GewA 2004, 329) festgestellt hat, unterliegt diese Tätigkeit nicht dem Heilpraktikergesetz, da keine diagnostische Tätigkeit entfaltet wird, kein Heilungsversprechen abgegeben und die Konsultation von Ärzten angeraten wird, sie ist vielmehr als Gewerbe einzustufen. Aufklärungs- und Informationspflichten gegenüber den Kranken könnten gegenüber dem „Geistheiler“ ggf. durch Kontrollen der Gewerbeaufsicht, Verfehlungen ggf. mit der Gewerbeuntersagung durchgesetzt werden. Der BLA „Gewerberecht“ hat sich auf seiner Tagung am 18./19.11.2004 gem. dem Bericht von Schönleiter, GewA 2005, 236, 239, der Einstufung von „Geistheilern“ als Gewerbetreibende im Ergebnis angeschlossen, allerdings für die Durchsetzung der Informationspflicht gegenüber den Kranken primär das zivile Recht mit seinen Schadenersatzansprüchen gefordert.“
  • Zum Schluss dieser Rspr.- und Lit.-Analyse sei etwas ausführlicher das BVerwG zitiert:

    • „Die entgeltliche Betätigung als Astrologe ist ein Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG. Sofern der Staatsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg (Urt. v. 15.02.1964, ESVGH 14,5 = JZ 1964, 501 = BaWüVBl. 1964, 90) nicht nur der – für seine Entscheidung allein erhebliche – Tätigkeit der Handliniendeuter die Eigenschaft eines „Berufs“ abgesprochen hat, sondern darüber hinaus auch die astrologische Tätigkeit nicht als Beruf anerkennen wollte, könnte ihm nicht gefolgt werden.
    • Der Astrologe befasst sich mit Dingen, die aus religiösen, weltanschaulichen, naturwissenschaftlichen u.a. Gründen umstritten sind. Die Astrologie hat zahlreiche gläubige Anhänger. Viele Menschen lehnen sie, gleich viel ob sie entgeltlich oder unentgeltlich betrieben wird, grundsätzlich oder auch nur deshalb ab, weil sie ihre Methoden für untauglich halten. Ein beträchtlicher Teil der Bevölkerung dagegen steht ihr aufgeschlossen oder wenigstens nicht von vorne herein negativ gegenüber. Diese Meinungsverschiedenheiten über den Wert der Astrologie und über die Möglichkeit, aus dem Stand der Gestirne Kenntnisse über den Charakter und das Schicksal der Menschen zu erlangen, rechtfertigen es nicht, dass Gesetzgebung, Rechtssprechung und Verwaltung der Erwerbstätigkeit auf diesem Gebiet die Eigenschaft als „Beruf“ aberkennen. Ob und in wie weit die Astrologie die von vielen in sie gesetzten Erwartungen erfüllen kann, darf für die Frage, ob sie ein Beruf im Sinne von Art. 12, Abs. 1 GG ist, nicht entscheidend sein. Auch wenn nur eine Minderheit einen Zusammenhang zwischen den Himmelskörpern und dem Menschenschicksal für möglich hält oder von ihm sogar überzeugt ist, hat sie in der pluralistischen Demokratie innerhalb gewisser Grenzen die Freiheit, ihre Auffassung mit Hilfe berufsmäßiger Astrologen zu praktizieren.
    • Wenn auch die Astrologie allgemein – so auch in der bremischen Wahrsageverordnung – unter den weiten Begriff des Wahrsagens gerechnet wird, so blickt sie doch auf eine gegenüber den sonstigen Arten des Wahrsagens (z.B. dem Kartenlegen, der Zeichendeutung, der Handlesekunst und der sonstigen Gaukelei) selbstständige Entwicklung zurück. Schon im Altertum wurde sie wissenschaftlich betrieben, und selbst im Mittelalter wurde sie an Universitäten gelehrt. Auch heute interessieren sich weite Kreise der Bevölkerung für die Sterndeutung und halten die Stellung der Gestirne zum Zeitpunkt der Geburt für bedeutsam. Dieses allgemeine und offen bekundete Interesse kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass außer verschiedenen besonderen Publikationen zahlreiche Zeitungen und Zeitschriften mit großen Leserkreisen regelmäßig „Horoskope“ u.a. veröffentlichen. Die entgeltliche Tätigkeit eines Horoskopstellers und seine Inanspruchnahme durch das Publikum mögen zwar ungewöhnlich sein. Ähnlich der vom Kläger gleichfalls betriebenen Ehevermittlung haftet jedoch nach heutiger Anschauung weder demjenigen, der aus dieser Tätigkeit seinen Lebensunterhalt bestreitet, noch demjenigen, der sich das Horoskop stellen lässt, ein Makel an, der es rechtfertigte, die betreffende Erwerbstätigkeit nicht als Beruf anzusehen.
    • Auch die Rechtsentwicklung spricht gegen die Auffassung der Beklagten, dass entgeltliche Horoskopstellen sei schlechthin eine sozial unwertige Betätigung. In Preußen waren das entgeltliche Wahrsagen und das Horoskopstellen vor 1933 nicht besonders verboten. Offenbar wurde damals die polizeiliche Generalklausel als eine ausreichende Handhabe betrachtet, mit der im Einzelfall gegen eine Störung der öffentlichen Sicherung und Ordnung eingeschritten werden konnte (vgl. Preuß.OVG Urt. v. 08.10.1914, PrVBl. Bd. 36, 578; Urt. v. 16.03.1916, GewA Bd. 16, 1(3)).
    • Eine Änderung trat erst im Jahre 1934 ein. In Berlin wurde durch die Verordnung des Polizeipräsidenten betreffend das Wahrsagen vom 13.08.1934 (ABl. S.243) das entgeltliche Wahrsagen einschließlich der Stellung des Horoskops und der Sterndeuterei verboten. Entsprechende Polizeiverordnungen erließen die einzelnen Regierungspräsidenten. Diese Verordnungen stimmen weitgehend mit der zu jener Zeit erlassenen bremischen Wahrsageverordnung und der hamburgischen Verordnung über das Wahrsagen vom 10.11.1936 überein. Auch in Württemberg wurde seinerzeit aufgrund des Art. 28b des Polizeistrafgesetzes in der Fassung vom 26.01.1934 (Reg.Bl. S.32) das Wahrsagen für strafbar erklärt und dadurch gesetzlich verboten (vgl. dazu StGH Bad.-Württ. aaO). Dagegen kannten andere deutsche Länder schon früher derartige Bestimmungen. In Bayern wurde gem. Art. 54 des Polizeistrafgesetzbuches von 1871, der auf ältere Vorschriften zurückgeht, bestraft, wer gegen Lohn oder zur Erreichung eines sonstigen Vorteils sich mit angeblichen Zaubereien oder Geisterbeschwörungen, mit Wahrsagen, Kartenschlagen, Schatzgraben, Zeichen- und Traumdeuten oder anderen dergleichen Gaukeleien abgab. Hierunter fiel auch die Astrologie (BayObLG, Urt. v. 17.02.1920, Reger, Bd. 43, 138).
    • In Sachsen war nach den Feststellungen des OLG Dresden (Urt.
      v. 21.06.1916, GewA Bd. 17, 5) das Wahrsagen schon seit dem Jahre 1661 verboten. Mit der bayrischen Regelung stimmt § 68 des Polizeistrafgesetzbuches für Baden von 1863 überein (vgl. dazu Württ.-Bad. VGH Urt. v. 24.02.1950, DÖV 1950, 561; VGH Bad.-Württ. Urt. v. 27.02.1962, BaWüVBl. 1962, 187 = GewA 1963, 118).
    • Auch in Hessen war gem. Art. 102 des Polizeistrafgesetzbuches von 1855 das Wahrsagen gegen Entgelt strafbar. Maßgeblich für das Verbot des entgeltlichen Wahrsagens war nach dem Handwörterbuch der preußischen Verwaltung (3. Aufl. (1928) Stichwort „Wahrsagen“), dass nach damaliger Auffassung das meist von Frauen, auf dem Lande auch von Zigeunern ausgeübte Wahrsagen aus Karten, Schriftproben, den Linien der Hand usw. den Aberglauben förderte, zu Geldausgaben und nicht selten zu unzweckmäßigen, wenn nicht strafbaren Handlungen verleitete.
    • Die Rechtssprechung billigte aus ähnlichen Erwägungen derartige Wahrsageverbote. Die Gerichte hatten sich wiederholt mit der Frage zu befassen, ob das Wahrsagen ein Gewerbe sei. Sie verneinten dies mit der Begründung, dass die Ausübung des Wahrsagens keine erlaubte Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1 GewO sei (Verordnung des sächsischen Ministeriums des Inneren vom 18.06.1912, Fischer Z 41, 82; sächsisches OVG, Urt. v. 13.12.1921, GewA Bd. 23, 11; KG Urt.
      v. 02.02.1927, GewA Bd. 25, 429 (431)). Die Rechtssprechung des preußischen OVG, das das Wahrsagen als einen Verstoß gegen die guten Sitten betrachtete (PrVBl. Bd. 48, 68; OVG 81, 410 (412); 97, 106 (107); 99, 102(103)), geht auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 56 a GewO (Reichstag, 5. Legislaturperiode 1882/82, Drucksache Nr. 5, S.49) zurück, in dem über die Wahrsager, Traumdeuter „und ähnliches fahrendes Volk“ gesagt wurde, sie verübten einen mehr oder minder groben Unfug, welcher den guten Sitten, wenn nicht den Landesgesetzen zuwider laufe und regelmäßig schwindelhaften Zwecke diene (vgl. ferner Sachs. OVH Urt. v. 11.11.1931, Reger, Bd. 55, 140).
    • Nach dem Zusammenbruch im Jahre 1945 trat bei der normativen Behandlung des Wahrsagens eine gegenläufige Entwicklung ein. Zwar wurde zunächst in Berlin durch die Polizeiverordnung über das Wahrsagen vom 11.10.1945 (VOBl.: 1946 S.9) in der Fassung vom 03.08.1950 (VOBl. S.373) das Wahrsagen erneut verboten. Dagegen wurde in Hamburg die Wahrsageverordnung vom Jahre 1936 durch die Verordnung vom 25.06.1948 (GVBl. S.55) ersatzlos aufgehoben. In Bayern erfolgte Entsprechendes durch das Gesetz über das Landesstrafrecht und das Verordnungsgrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vom 17.11.1956 (BayBS D S.327).
    • Das bayrische Staatsministerium für Wirtschaft und Verkehr wies in der Entschließung vom 30.08.1958 darauf hin, dass die Ausübung der Astrologie nunmehr nicht mehr allgemein verboten sei. Die Tätigkeit der Astrologen unterliege als Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung der Anmeldepflicht nach § 14 GewO. Der hessische Minister des Inneren hob durch Verordnung vom 11.05.1959 (GVBl. S.11) die Polizeiverordnung des Regierungspräsidenten in Kassel über das Wahrsagen vom 07.07.1936 auf. In Nordrhein-Westfalen steht nach der Neuregelung des Ordnungsrechts außer Frage, dass die Wahrsageverordnungen der preußischen Regierungspräsidenten nicht mehr gelten (§ 53 des Ordnungsbehördengesetzes v. 16.10.1956 (GV NW S.289)).
    • Entsprechendes gilt für Rheinland Pfalz (§ 102 des Polizeiverwaltungsgesetzes v. 26.03.1954 (GVBl. S.31)), Hessen (§ 60 des Polizeigesetzes
      v. 10.11.1954 (GVBl. S.203)) und Niedersachsen (§ 23 des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung v. 21.03.1951 (GVBl. S.79)).
    • Im Übrigen ergab sich aus § 34 des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes die zeitlich begrenzte Geltungsdauer der Wahrsageverordnungen.
    • Auch die Gerichte haben nach 1945, wenn auch nicht einhellig und aus verschiedenartigen Gründen, die frühere Linie verlassen. So hat das Landesverwaltungsgericht Hannover (rechtskräftiges Urt. v. 15.10.1952, DVBl. 1953, 403 = DÖV 1954, 219) die Wahrsageverordnung eines Regierungpräsidenten für ungültig erachtet, weil beim Wahrsagen keine Gefahren zu erwarten seien, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung bedrohen. Der gleichen Ansicht war das VerwG Berlin (Urt. v. 11.02.1955 – VG I A 491.54). Das Landesverwaltungsgericht Düsseldorf (Bescheid vom 11.07.1955, GewA 1956, 145) hielt die Wahrsageverordnung eines anderen Regierungspräsidenten wegen nicht genügender Bestimmtheit des Begriffes „Wahrsagen“ für ungültig. Dagegen haben der württ.-bad. VGH (aaO), der VGH Bad.-Württ. (aaO) und der StGH Bad.-Württ. (aaO) die landesrechtlichen Strafbestimmungen über die Gaukelei als geltendes Recht betrachtet (vgl. auch OVG Münster, Urt. v. 11.04.1951, DVBl. 1952, 378).
    • Der Auffassung des StGH Bad.-Württ. (aaO), dem Gesetzgeber müsse auch und gerade in solchen, nicht mit letzter Eindeutigkeit zu beantwortenden Wertungsfragen ein gewisser Spielraum eigenverantwortlicher Beurteilung zugestanden werden, der von den Gerichten zu achten sei, kann nicht uneingeschränkt beigetreten werden. Die gesetzliche Behandlung der Gewerbstätigkeiten, deren Vereinbarkeit mit den objektiven Wertmaßstäben des Grundgesetzes zweifelhaft ist, ist für die Feststellung der herrschenden Anschauungen gewiss bedeutsam. Sie kann u.U. dazu führen, die betreffende Art von Erwerbstätigkeit nicht als einen Beruf im Sinne des Art. 12, Abs. 1 GG zu werten. Es ist auch richtig, dass aufgrund des Gesetzesvorbehaltes des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG die Landesgesetzgeber, soweit sie zuständig sind, die Ausübung eines Berufes verschieden regeln dürfen, sodass etwa in einem Bundesland für die Aufnahme oder Ausübung eines Berufes strengere Anforderungen gelten als im Nachbarland. Dagegen kann die Frage, ob das Grundrecht der Berufsfreiheit überhaupt für die betreffende Art von Erwerbstätigkeit gilt, nicht regional verschieden, sondern im gesamten Geltungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG nur einheitlich geregelt werden. Ob bei gewissen Berufen wegen besonderer regionaler Verhältnisse eine Ausnahme hiervon gemacht werden darf, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil es für den Beruf des Astrologen unerheblich ist, in welchem Teil der Bundesrepublik er ausgeübt wird.
    • Die gewerbsmäßige Betätigung als Astrologe kann im Einzelfall allerdings zu den vom StGH Bad.-Württ. (aaO) erwähnten nachteiligen Folgen des Wahrsagens führen, auf die schon Professor Hans Bender („Ergebnisse und Probleme der Parapsychologie und ihre Bedeutung für Polizei und Rechtsordnung in „Bekämpfung in Glücks- und Falschspiel“, hrsg. v. Bundeskriminalamt 1955, S.195 (204ff)) eindringlich hingewiesen hat (vgl. dazu auch Bernd Bender DÖV 1965, 326 (328)).
    • Dem gegenüber hat der Oberbundesanwalt mit Recht bemerkt, der Umstand, dass das leichtgläubige Publikum sich häufig falsche Vorstellungen über den Wert eines Horoskops mache und manche Horoskopsteller zu strafbaren Geschäftspraktiken neigten, rechtfertige es nicht, dass wegen der möglichen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einzelner Berufsangehöriger die Erwerbstätigkeit als solche für sozial schädlich gehalten und ihr deswegen die Eigenschaft eines Berufes im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG abgesprochen werde. Eine solche verfassungsrechtliche Konsequenz wäre auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Allgemeinheit vor solchen Berufsangehörigen durch das Verwaltungsrecht, wie noch dargelegt wird, hinreichend geschützt werden kann und geschützt ist.
    • Da somit die entgeltliche Betätigung als Astrologe ein Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG ist, widerspricht die landesrechtliche Bestimmung, wonach die Wahl und Ausübung dieses Berufs jedermann verboten ist, dem Grundgesetz. Denn diese Regelung lässt von der verfassungsrechtlich garantierten Freiheit dieses Berufs nichts übrig. Zwar gestattet die Wahrsageverordnung ausdrücklich die wissenschaftliche Betätigung. Daraus lässt sich aber nicht folgern, sie verbiete nur eine bestimmte Art der Berufsausübung. Denn die wissenschaftliche Betätigung auf dem Gebiet der Astrologie und die gewerbliche Betätigung als Horoskopsteller sind nicht verschiedene Ausübungsarten eines Berufs, sondern zwei völlig verschiedene Berufe. […]
    • Dem Berufungsurteil liegt der Gedanke zu Grunde, dass ein Astrologe je nach dem Grade seiner – von der zuständigen Verwaltungsbehörde und den Verwaltungsgerichten festzustellenden – Fachkenntnisse zuverlässig oder unzuverlässig sei. Unter Fachkenntnissen versteht das Berufungsgericht die Fähigkeit des Astrologen das Horoskop nach den „Regeln der Kunst“ zu stellen und zu deuten. Nun wird aber im Allgemeinen derjenige, der einen Astrologen aufsucht oder sonst zu Rate zieht, weniger an der vom Astrologen angewandten Methode interessiert sein. Vielmehr wird es ihm darauf ankommen, dass er sich auf die Richtigkeit der astrologischen Voraussagung, Charakterdeutung oder Beratung verlassen kann. An einer methodisch „richtigen“ Arbeitsweise, die zu falschen Ergebnissen führt, dürfte ihm hingegen nicht gelegen sein. […]
    • Außerdem gehört es, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, nicht zu den Aufgaben des Staates, durch seine Behörden darüber zu wachen, dass der Kunde eines Astrologen „für sein gutes Geld wenigstens eine fachgerechte Leistung“ erhält. Wenn die Betätigung der Astrologen und damit zugleich ihre Inanspruchnahme durch das Publikum vom Staat aus verfassungsrechtlichen Gründen auch zu einem gewissen Grade hingenommen wird, so liegt es doch außerhalb seiner Aufgabe und seiner Möglichkeiten, denjenigen, die sich trotz aller bekannten Einwände gegen die Astrologie auf sie einlassen, durch eine Sachkundeprüfung zu einer „fachgerechten“ Arbeitsleistung der Astrologen zu verhelfen. […] Die Unzuverlässigkeit eines Astrologen kann sich jedoch aus anderen Tatsachen ergeben. Der Astrologe wird, wie auch die von der Beklagten in vorliegender Sache ermittelten Fälle zeigen, in vielen Fällen als Helfer und Ratgeber in persönlichen Angelegenheiten, die weit in die Intimsphäre reichen, aufgesucht. Seine Kunden bringen ihm daher ein großes Maß an Vertrauen entgegen. Dieses Vertrauen ist umso stärker, als das horoskopgläubige Publikum der Astrologie meist unkritisch und mit hohen Erwartungen gegenüber steht. In der Annahme, das Schicksal lasse sich bis zu einem gewissen Grade berechnen, will der Kunde mit Hilfe des Astrologen sich von der Last bevorstehender Entscheidungen befreien, künftigen Bedrohungen besser begegnen, Aufschluss über den Charakter eines Menschen gewinnen, ihm unbekannte Tatsachen erforschen u.v.a.m. Eine Berufstätigkeit, an die derartige Wünsche herangetragen werden, stellt besondere Anforderungen an die Zuverlässigkeit.“
  • In der Tat ist das öffentliche Recht für viele dieser Fragen nicht zuständig, wohl aber das Zivilrecht.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

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